农地流转信托：摸索潜行
来源： 苏信理财 时间：2014-02-12
基于现有法律、政策框架下的农村土地流转的信托财产实践，虽然写法模糊，设计复杂，但或许会被历史证明是正确的。
十八届三中全会明确提出，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。这无疑为农民承包土地流转的金融创新指明了方向。
自2013年中央一号文件提出“鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转”“探索建立严格的工商企业租赁农户承包耕地准入和监管制度”以来，农业规模化经营的理论探讨和实践进入了一个新的阶段。目前，安徽、海南、山东、上海等地正在加快土地流转试点探索，推进土地管理制度改革。最近几单农民承包经营土地的信托流转，更是把农村承包经营土地的信托流转推向了一个新的高潮，以致于出现了如“中信模式”、“北国投模式”等众多似乎可被复制的做法。
承包经营土地通过信托与金融结合，当然是一种进步，但相关政策转化成法律尚需一定的程序和时间，在现行法律政策体系下的承包经营土地信托流转到底能走多远，值得思考。
当下的几种信托交易模式中最主要的问题是信托财产的性质不甚明晰。要克服这种状况，需要法律对土地承包经营权的流转做更清楚的规定，或者对信托财产独立性的表彰做灵活性的处理——既允许当事人通过将财产权转移给受托人来表彰信托财产的独立性，又允许当事人通过信托登记表彰没有转移财产权的信托财产的独立性。
农地流转信托财产需要正名
中国目前有关农村土地流转的法律法规主要有《宪法》《物权法》《土地管理法》《农业法》《草原法》《农村土地承包法》《农村土地承包经营权流转办法》等。
《物权法》规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。《农村土地承包法》规定：通过家庭承包取得土地可以通过转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。此外还规定“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。2005年实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。受让方应当具有农业经营能力”。
正是这些规定，决定了现行的农民承包经营土地信托流转实践。但是，具体到各种流转方式，法律对受让方的要求不尽相同，而且许多流转方式并不转移承包经营权。信托财产是所有信托交易的基础。那么，农民承包经营土地信托中，信托的到底是什么财产呢？
从现有的实践看，各单交易中的信托财产提法并不一致。甚至同一单交易中，对信托财产的表述也不尽一致。媒体的报道以及一些非法律的评论文章往往把农民土地承包经营权作为此类信托的基础资产，但是，信托公司自己在公告或正式文件中，或者对信托财产作模糊化处理，或者用土地经营权这种笼统的提法。
中信模式：含糊的承包经营权
以2013年10月10日成立的“中信农村土地承包经营权集合信托计划1301期”为例，中信信托的公告中只是笼统地说“信托计划的A类委托人为安徽省宿州市埇桥区人民政府，信托计划成立时发行A类信托单位5400万份。本计划中的服务商为安徽帝元现代农业投资有限公司。”但并未具体说明信托财产。而中信信托在自己较正式的场合，则用土地经营权或土地使用权来描述信托财产。
在上述信托计划中，涉及该信托计划的农户分别与朱庙村村委会、塔桥村村委会签订《农村土地承包经营权委托转包合同》，朱庙村村委会、塔桥村村委与朱仙庄镇政府签订《委托管理协议》，镇政府与埇桥区人民政府签订《委托管理协议》，最终由埇桥区政府作为委托人与中信信托签订信托协议。
从这些协议的名称可以得出的判断是，朱庙村、塔村村委会接受农民委托以农民的名义对外转包，转包后承包经营权仍在农户名下；朱庙村、塔村村委会委托朱仙镇政府管理的，以及朱仙镇政府委托埇桥区政府管理的都只能是对外转包的事务。
按照这个逻辑推断，埇桥区政府由于没有取得农民的承包经营权，也就不能把承包经营权委托给中信信托设立信托。信托财产就只能是含含糊糊的土地使用权或土地经营权，而不能是《物权法》列明的用益物权——承包经营权。
北国投模式：双合作社设计
2013年11月7日，北京国际信托在江苏无锡推出了土地信托“无锡桃园村项目”。该信托采取了“土地合作社”+“专业合作社”的双合作社设计，即首先将拟进行信托的土地经营权确权到村民个人，再由村民以其土地经营权入股“土地合作社”，土地合作社作为委托人以土地经营权在北京信托设立财产权信托。不设定固定信托期限，但不少于15年。
在这一项目中，村民的承包经营权投资入股土地合作社后，承包经营权就属于合作社了，合作社作为委托人将承包经营权委托给北京信托设立信托。
这些复杂的设计有很多原因，例如，以土地合作社作为委托人，信托公司不用和农户直接交易，此外，有政府的背书，农户的担心和顾虑可能少一些，可以促进交易更顺畅地进行。但从法律上看，更主要的或是目前政策和法律上对农村土地承包经营权是否可以通过信托流转并不明确。
刚刚结束的中央农村工作会议则确定了土地承包权属于农民家庭，并提出，农村集体土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包，其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位，不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。
模糊规定的背后
在法律作出更明确的规定前，无论是“中信模式”，还是“北国投模式”，其可复制性都是有问题的。原因就在于，中国《信托法》没有像大多数引进英美信托制度的国家（或地区）一样，将信托定义为“委托人将财产转移给受托人”，而是采用了“委托人将财产委托给受托人”这样模糊的规定。
从逻辑上说，第一种解释是，该条款中的“委托给”相当于“委托+给”，其中“委托”是设立信托的意思表示，“给”是将信托财产权利转移给受托人的行为。把“委托给”解释为通过委托转移财产权利，就与英美信托法的规则一致；第二种解释是将“委托给”受托人与“转移给”受托人区分开来，认为委托给并不转移财产权利；第三种解释则认为，“委托人将财产‘委托’给受托人，意味着财产可能转移、也可能并未转移给受托人，并不意味着信托财产的所有权一定仍归委托人所有。”
上述第三种解释，给了当事人根据交易目的和信托财产的性质决定信托期间是否转移信托财产权属的自由，能够让信托发挥更大的功用。也许，正如中国政法大学终身教授江平所说，“《信托法》最终通过时，这种模糊写法，没准儿会被历史证明是正确的！”
如果采取第三种解释，则可以在农民保留承包经营权的基础上，将承包经营权通过信托登记明确为独立的信托财产。这样，既不改变农地承包这一宪法确认的制度，又能使农地流转通过信托与金融结合，从而为农村承包经营土地的信托流转创造条件。
（作者：北京大学法学院房地产法研究中心主任 楼建波）
十八届三中全会明确提出，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。这无疑为农民承包土地流转的金融创新指明了方向。
自2013年中央一号文件提出“鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转”“探索建立严格的工商企业租赁农户承包耕地准入和监管制度”以来，农业规模化经营的理论探讨和实践进入了一个新的阶段。目前，安徽、海南、山东、上海等地正在加快土地流转试点探索，推进土地管理制度改革。最近几单农民承包经营土地的信托流转，更是把农村承包经营土地的信托流转推向了一个新的高潮，以致于出现了如“中信模式”、“北国投模式”等众多似乎可被复制的做法。
承包经营土地通过信托与金融结合，当然是一种进步，但相关政策转化成法律尚需一定的程序和时间，在现行法律政策体系下的承包经营土地信托流转到底能走多远，值得思考。
当下的几种信托交易模式中最主要的问题是信托财产的性质不甚明晰。要克服这种状况，需要法律对土地承包经营权的流转做更清楚的规定，或者对信托财产独立性的表彰做灵活性的处理——既允许当事人通过将财产权转移给受托人来表彰信托财产的独立性，又允许当事人通过信托登记表彰没有转移财产权的信托财产的独立性。
农地流转信托财产需要正名
中国目前有关农村土地流转的法律法规主要有《宪法》《物权法》《土地管理法》《农业法》《草原法》《农村土地承包法》《农村土地承包经营权流转办法》等。
《物权法》规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。《农村土地承包法》规定：通过家庭承包取得土地可以通过转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。此外还规定“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。2005年实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。受让方应当具有农业经营能力”。
正是这些规定，决定了现行的农民承包经营土地信托流转实践。但是，具体到各种流转方式，法律对受让方的要求不尽相同，而且许多流转方式并不转移承包经营权。信托财产是所有信托交易的基础。那么，农民承包经营土地信托中，信托的到底是什么财产呢？
从现有的实践看，各单交易中的信托财产提法并不一致。甚至同一单交易中，对信托财产的表述也不尽一致。媒体的报道以及一些非法律的评论文章往往把农民土地承包经营权作为此类信托的基础资产，但是，信托公司自己在公告或正式文件中，或者对信托财产作模糊化处理，或者用土地经营权这种笼统的提法。
中信模式：含糊的承包经营权
以2013年10月10日成立的“中信农村土地承包经营权集合信托计划1301期”为例，中信信托的公告中只是笼统地说“信托计划的A类委托人为安徽省宿州市埇桥区人民政府，信托计划成立时发行A类信托单位5400万份。本计划中的服务商为安徽帝元现代农业投资有限公司。”但并未具体说明信托财产。而中信信托在自己较正式的场合，则用土地经营权或土地使用权来描述信托财产。
在上述信托计划中，涉及该信托计划的农户分别与朱庙村村委会、塔桥村村委会签订《农村土地承包经营权委托转包合同》，朱庙村村委会、塔桥村村委与朱仙庄镇政府签订《委托管理协议》，镇政府与埇桥区人民政府签订《委托管理协议》，最终由埇桥区政府作为委托人与中信信托签订信托协议。
从这些协议的名称可以得出的判断是，朱庙村、塔村村委会接受农民委托以农民的名义对外转包，转包后承包经营权仍在农户名下；朱庙村、塔村村委会委托朱仙镇政府管理的，以及朱仙镇政府委托埇桥区政府管理的都只能是对外转包的事务。
按照这个逻辑推断，埇桥区政府由于没有取得农民的承包经营权，也就不能把承包经营权委托给中信信托设立信托。信托财产就只能是含含糊糊的土地使用权或土地经营权，而不能是《物权法》列明的用益物权——承包经营权。
北国投模式：双合作社设计
2013年11月7日，北京国际信托在江苏无锡推出了土地信托“无锡桃园村项目”。该信托采取了“土地合作社”+“专业合作社”的双合作社设计，即首先将拟进行信托的土地经营权确权到村民个人，再由村民以其土地经营权入股“土地合作社”，土地合作社作为委托人以土地经营权在北京信托设立财产权信托。不设定固定信托期限，但不少于15年。
在这一项目中，村民的承包经营权投资入股土地合作社后，承包经营权就属于合作社了，合作社作为委托人将承包经营权委托给北京信托设立信托。
这些复杂的设计有很多原因，例如，以土地合作社作为委托人，信托公司不用和农户直接交易，此外，有政府的背书，农户的担心和顾虑可能少一些，可以促进交易更顺畅地进行。但从法律上看，更主要的或是目前政策和法律上对农村土地承包经营权是否可以通过信托流转并不明确。
刚刚结束的中央农村工作会议则确定了土地承包权属于农民家庭，并提出，农村集体土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包，其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位，不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。
模糊规定的背后
在法律作出更明确的规定前，无论是“中信模式”，还是“北国投模式”，其可复制性都是有问题的。原因就在于，中国《信托法》没有像大多数引进英美信托制度的国家（或地区）一样，将信托定义为“委托人将财产转移给受托人”，而是采用了“委托人将财产委托给受托人”这样模糊的规定。
从逻辑上说，第一种解释是，该条款中的“委托给”相当于“委托+给”，其中“委托”是设立信托的意思表示，“给”是将信托财产权利转移给受托人的行为。把“委托给”解释为通过委托转移财产权利，就与英美信托法的规则一致；第二种解释是将“委托给”受托人与“转移给”受托人区分开来，认为委托给并不转移财产权利；第三种解释则认为，“委托人将财产‘委托’给受托人，意味着财产可能转移、也可能并未转移给受托人，并不意味着信托财产的所有权一定仍归委托人所有。”
上述第三种解释，给了当事人根据交易目的和信托财产的性质决定信托期间是否转移信托财产权属的自由，能够让信托发挥更大的功用。也许，正如中国政法大学终身教授江平所说，“《信托法》最终通过时，这种模糊写法，没准儿会被历史证明是正确的！”
如果采取第三种解释，则可以在农民保留承包经营权的基础上，将承包经营权通过信托登记明确为独立的信托财产。这样，既不改变农地承包这一宪法确认的制度，又能使农地流转通过信托与金融结合，从而为农村承包经营土地的信托流转创造条件。
（作者：北京大学法学院房地产法研究中心主任 楼建波）
(xief摘自英大金融)